عيوب الزواج في نظر الامامية
بسم الله الرحمن الرحيم
بسم الله الرحمن الرحيم
سلسلة دائرة المرأة العالمية في نيويورك موضوع رقم ( ن 8 م 32 5 ) حقوق النشر محفوظة
الحضانة في نظر الاسلام
ورد في اللغة حضن الطائر بيضه يحضنه اذا ضمه إلى نفسه وجاء في المقابيس أصل الحضانة الحفظ والصيانة وعرفها الفقهاء بانها عبارة عن القيام بحفظ الصغير أو الصغيرة وتكون الام أحق بالولد من الأب وسبب تقديم الأم ان لها ولاية الحضانة والرضاع لانها أعرف بالتربية وأقدر عليها ولها من الصبر في هذه الناحية ما ليس للرجل وعندها من الوقت ما ليس عنده لهذا قدمت الأم رعاية لمصلحة الطفل فعن عبد اللّه بن عمران ان امرأة قالت لرسول اللّه صلىاللهعليهوآله ان ابني هذا كان بطني له وعاء وحجري له حواء وثدي له سقاء وزعم أبوه انه ينزعه مني فقال أنت أحق به ما لم تنحكي[52] اخرجه أحمد .وأبو داود البيهقي والحاكم وصححه ويشترط فيها :
1 ـ العقل فلا حضانة لمعتوه ولا مجنون 2 ـ البلوغـ 3 ـ القدرة على التربية فلا حضانة لكفيفة أو ضعيفة البصر ولا لمريضة مرضا معديا أو مرضا يعجزها عن القيام بشئونه ولا لمتقدمة في السن تقديما يحوجها إلى رعاية غيرها لها ولا لمهملة لشئون بيتها كثيرة المغادرة له 4 ـ الامانة والخلق لان الفاسقة غير مأمونة على الصغير ولا يوثق لها في أداء واجب الحضانة .
وقد اشترط أصحاب أحمد والشافعي العدالة 5 ـ الاسلام فلا تثبت الحضانة للحاضنة الكافرة للصغير المسلم لان الحضانة ولاية ولم يجعل اللّه ولاية للكافر على المؤمن «ولن يجعل اللّه للكافرين على المؤمنين سبيلا » النساء ـ 14 الا ان الاحناف وابن القاسم من المالكية وأبو ثور ذهبوا إلى ان الحضانة للحاضنة مع كفرها واسلام الولد لان الحضانة لا تتجاوز رضاع الطفل وخدمته وكلاهما يجوز من الكافرة ولكن الاحناف اشترطوا ان لا تكون مرتدة مع جوازهم للحاضنة الكافرة 6ـ ان لا تكون متزوجة فاذا تزوجت سقط حقها في الحضانة لما رواه عبد اللّه بن عمرو ان امرأة قالت يارسول اللّه ان ابني هذا كان بطني له وعاء وحجري له حواء وثدي له سقاء وزعم أبوه انه ينزعه مني فقال أنت أحق به ما لم تنكحي اخرجه أحمد وأبو داود والبيهقي والحاكم 7 ـ الحرية اذ ان المملوك مشغول بحق سيده فلا يفرغ لحضانة الطفل وقال مالك في حر له ولد من امه ان الأم أحق به إلا ان تباع فتنتقل بعده فيكون الأب أحق به واجرة الحضانة مثل اجرة الرضاع لا تستحقها الأم ما دامت زوجة .
وجاء في القانون المصري رقم 25 لسنة 1929 مادة 20 ما نصه وللقاضي ان يأذن بحضانة النساء للصغير بعد سبع سنين إلى تسع وللصغيرة بعد تسع سنين إلى احدى عشرة سنة اذا تعين ان مصلحتها تقتضي ذلك .
ويقول أبو حنيفة الاب أحق بالولد والأم أحق بالبنت حتى تتزوج أو تبلغ وقال مالك الأم أحق بالولد حتى يثغر .
وعند الحنابلة الأب أحق بها من غير تخيير اذا بلغت تسعا والأم أحق بها إلى تسع سنين وقالت الشافعية فان كان ابنا فاختار الأم كان عندها بالليل ويأخذه الأب بالنهار في مكتب أو صنعة لان القصد حفظ الولد فيما ذكرناه وان اختار الأب كان عنده بالليل والنهار ولا يمنعه من زيارة أمه لان المنع من ذلك اغراء بالعقوق وقطع الرحم فان مرض كانت الأم احق بتمريضه .
وأما في نظر الفقه الشيعي فذكر في المسالك والقواعد الحضانة ولاية وسلطنة على تربية الطفل وما يتعلق بها من مصلحة حفظه وجعله في سريره وكحله وتنظيفه وغسل خرقه وثيابه ونحو ذلك .
ويبدو من خلال تعبيرهما ان الولايه بنحو الحكم دون الحق وبهذا لا يصح اسقاطها ولذا ناقشهما الجواهر بعدم مساعدة الأدلة على ذلك .
وورد في الرياض انه لا شبهة في كون الحضانة حقا لمن ذكر ولكن هل تجب عليه مع ذلك أم له اسقاط حقه منها الأصل يقتضي ذلك .
والّذي نلاحضه من الأدلة هو استفادة الحق دون الحكم في الحضانة كما ورد في مرسلة المنقري سئل أبو عبد اللّه عليهالسلام عن الرجل يطلق امرأته وبينهما ولد أيهما أحق قال المرأة أحق بالولد ما لم تتزوج[53].
ورواية أيوب بن نوح قال كتب بعض أصحابه انه كانت لي امرأة ولي منها ولد فخليت سبيلها فكتب المرأة أحق بالولد إلى ان يبلغ سبع سنين الا ان تشاء المرأة[54].
وفي خبر داود الرقي قال عليهالسلام ليس للعبد ان يأخذ منها ولدها وان تزوجت حتى يعتق هي أحق بولدها منه ما دام مملوكا فاذا اعتق فهو أحق بهم منها[55].
فمن مجموع هذا العرض الروائي يمكنك أن تستفيد ان المورد من نوع الحق دون الحكم وان الحق قابل للاسقاط كما يدل عليه تعبير الامام تارة بالاشائه واخرى بالتعليق على التزويج بينما عنوان الحكم غير صالح للحمل على الاسقاط والتعليق على شيء لان الحكم دائما قد ورد بنحو القضية الحقيقية دون القضية الشخصية الّذي يناط بموضوعه وجودا وعدما كما ان الحضانة ليست مشتركة بين الزوجين .
وتشاهد أيضا في تعبير الامام عليهالسلام في خبر أيوب بن نوح قال كتب اليه مع بشار بن بشير جعلت فداك رجل تزوج امرأة فولدت منه ثم فارقها متى يجب له ان يأخذ ولده فكتب اذا صار له سبع سنين فان أخذه فله وان تركه فله[56].
انه قال فان أخذه فله وان تركه فله فيه دلالة على استمرارية الحق في الزمن الطولي ولا توجد الحضانة في اطار الرقية وانما توجد في قالب الحرية لان الحضانة من نوع السلطنة ودور الرقية تعطي صفحة عدم السلطنة وانما هي مقهورة تجاه ارادة المولى .
كما انها لا ولاية لها اذا كانت كافرة والأب كان مسلما لقوله سبحانه «ولن يجعل اللّه للكافرين على المسلمين سبيلا » النساء ـ 141.
وأما بالنسبة إلى المجنونة فلها الحق الا ان دور التربية ينتقل إلى وليها لشمول الأدلة لها وعدم سقوط حقها في دور الجنون من غير فرق بين الجنون الادواري أو الاطباقي .
تحديد الحضانة
ذكر انه يقع تحديد الحضانة بالنسبة للولد والأنثى بمقدار حولين كما في الرضاع وورد في الرياض عليه الاجماع والنص والفتوى ولقوله تعالى «ولا تضار والدة بولدها » (البقرة 233 ) وتفسير الآية ان المراضع كن يدافعن ازواجهن عن المقاربة فتقول المرضعة لا أدعك اني أخاف ان احبل فاقتل ولدي هذا الّذي أرضعه وكان الرجل تدعوه المرأة فيقول اني أخاف ان أجامعك فاقتل ولدي فيدفعها فلا يجامعها فنهى سبحانه عن ذلك ان يضار الرجل المرأة والمرأة الرجل .
الا ان الاجماع لا اثر له مع وجود الاختلاف هذا مع كون بعض النصوص الروائية فيها تحديد لمقدار سبع سنوات للولد كما ورد في رواية نوح السابقة .
ولكن المشهور على خلاف السبع وقال صاحب الشرائع فالأم أحق بالولد مدة الرضاع وهي حولان ذكرا كان أم انثى وأما رواية نوح فهي مرسلة هذا مع انه قد حملها جماعة على الانثى .
فالحق كما عليه المشهور من استقرار الأحقيه إلى مقدار حولين وما نقص عنهما تكون الأم لها الأحقية على الأب فلا يجوز للأب أخذ الولد في ظرف الحولين كما جاء عن داود بن الحصين عن أبي عبد اللّه عليهالسلام قال والوالدات يرضعن أولادهن قال مادام الولد في الرضاع فهو بين الأبوين بالسوية فاذا فطم فالأب أحق به من الأم فاذا مات الأب فالأم أحق به من العصبة وان وجد الأب من يرضعه بأربعة دراهم وقالت الأم لا أرضعه الا بخمسة دراهم فان له أن ينزعه الا ان ذلك خير له وأرفق به ان يترك مع أمه[57].
وان كان ظاهر الرواية تعطي المشاركة في الحقية بين الزوجين الا انه يمكن الاستدلال من زاوية اخرى وهي كون الحضانة ينتهي أمدها في الفطام فينتقل الحق إلى طرف الأب ويكون دور الحضانة في دائرة الرضاع الا ان الظاهر من الأدلة عنوان الولد دون الانثى فتكون السبعة في جانب الأم وأول الفطام في خصوص الذكر بتقديم أحقية الأب على الأم .
أما الخنثى المشكل فيمكن شموله لاطلاق أدلة الحولين والا اذا سرنا على قاعدة الاستصحاب فيكون حق الأم إلى سبع سنوات كما في جريان حقها إلى البنت وان قلنا ان الميزان في الفطام من غير فرق بين الذكر والأنثى فالخنثى داخل في دائرة حكم الذكر والأنثى .
ولا يقدم الوصي على الأم في الحضانة ولذا قال سبحانه «وأولو الأرحام بعضهم أولى ببعض في كتاب اللّه » ( الأنفال 75 ) ولما ورد في رواية داود السابقة فاذا مات الأب فالأم أحق به من العصبة .
ومع فقدان الأبوين تنتقل الحضانة إلى الجد من طرف الأب ولا اليه من طرف الأم .
وذكر ان الحضانة تترتب على نسق الميراث وقال الشرائع فيه تردد وفي الجواهر المنع .
والّذي نعتقده كما عليه الجواهر انه مع فقدان الجد ينتقل الحق إلى الوصي ثم للأرحام على مراتبهم في الأرث ثم الحاكم ثم للمسلمين .
ورد في اللغة حضن الطائر بيضه يحضنه اذا ضمه إلى نفسه وجاء في المقابيس أصل الحضانة الحفظ والصيانة وعرفها الفقهاء بانها عبارة عن القيام بحفظ الصغير أو الصغيرة وتكون الام أحق بالولد من الأب وسبب تقديم الأم ان لها ولاية الحضانة والرضاع لانها أعرف بالتربية وأقدر عليها ولها من الصبر في هذه الناحية ما ليس للرجل وعندها من الوقت ما ليس عنده لهذا قدمت الأم رعاية لمصلحة الطفل فعن عبد اللّه بن عمران ان امرأة قالت لرسول اللّه صلىاللهعليهوآله ان ابني هذا كان بطني له وعاء وحجري له حواء وثدي له سقاء وزعم أبوه انه ينزعه مني فقال أنت أحق به ما لم تنحكي[52] اخرجه أحمد .وأبو داود البيهقي والحاكم وصححه ويشترط فيها :
1 ـ العقل فلا حضانة لمعتوه ولا مجنون 2 ـ البلوغـ 3 ـ القدرة على التربية فلا حضانة لكفيفة أو ضعيفة البصر ولا لمريضة مرضا معديا أو مرضا يعجزها عن القيام بشئونه ولا لمتقدمة في السن تقديما يحوجها إلى رعاية غيرها لها ولا لمهملة لشئون بيتها كثيرة المغادرة له 4 ـ الامانة والخلق لان الفاسقة غير مأمونة على الصغير ولا يوثق لها في أداء واجب الحضانة .
وقد اشترط أصحاب أحمد والشافعي العدالة 5 ـ الاسلام فلا تثبت الحضانة للحاضنة الكافرة للصغير المسلم لان الحضانة ولاية ولم يجعل اللّه ولاية للكافر على المؤمن «ولن يجعل اللّه للكافرين على المؤمنين سبيلا » النساء ـ 14 الا ان الاحناف وابن القاسم من المالكية وأبو ثور ذهبوا إلى ان الحضانة للحاضنة مع كفرها واسلام الولد لان الحضانة لا تتجاوز رضاع الطفل وخدمته وكلاهما يجوز من الكافرة ولكن الاحناف اشترطوا ان لا تكون مرتدة مع جوازهم للحاضنة الكافرة 6ـ ان لا تكون متزوجة فاذا تزوجت سقط حقها في الحضانة لما رواه عبد اللّه بن عمرو ان امرأة قالت يارسول اللّه ان ابني هذا كان بطني له وعاء وحجري له حواء وثدي له سقاء وزعم أبوه انه ينزعه مني فقال أنت أحق به ما لم تنكحي اخرجه أحمد وأبو داود والبيهقي والحاكم 7 ـ الحرية اذ ان المملوك مشغول بحق سيده فلا يفرغ لحضانة الطفل وقال مالك في حر له ولد من امه ان الأم أحق به إلا ان تباع فتنتقل بعده فيكون الأب أحق به واجرة الحضانة مثل اجرة الرضاع لا تستحقها الأم ما دامت زوجة .
وجاء في القانون المصري رقم 25 لسنة 1929 مادة 20 ما نصه وللقاضي ان يأذن بحضانة النساء للصغير بعد سبع سنين إلى تسع وللصغيرة بعد تسع سنين إلى احدى عشرة سنة اذا تعين ان مصلحتها تقتضي ذلك .
ويقول أبو حنيفة الاب أحق بالولد والأم أحق بالبنت حتى تتزوج أو تبلغ وقال مالك الأم أحق بالولد حتى يثغر .
وعند الحنابلة الأب أحق بها من غير تخيير اذا بلغت تسعا والأم أحق بها إلى تسع سنين وقالت الشافعية فان كان ابنا فاختار الأم كان عندها بالليل ويأخذه الأب بالنهار في مكتب أو صنعة لان القصد حفظ الولد فيما ذكرناه وان اختار الأب كان عنده بالليل والنهار ولا يمنعه من زيارة أمه لان المنع من ذلك اغراء بالعقوق وقطع الرحم فان مرض كانت الأم احق بتمريضه .
وأما في نظر الفقه الشيعي فذكر في المسالك والقواعد الحضانة ولاية وسلطنة على تربية الطفل وما يتعلق بها من مصلحة حفظه وجعله في سريره وكحله وتنظيفه وغسل خرقه وثيابه ونحو ذلك .
ويبدو من خلال تعبيرهما ان الولايه بنحو الحكم دون الحق وبهذا لا يصح اسقاطها ولذا ناقشهما الجواهر بعدم مساعدة الأدلة على ذلك .
وورد في الرياض انه لا شبهة في كون الحضانة حقا لمن ذكر ولكن هل تجب عليه مع ذلك أم له اسقاط حقه منها الأصل يقتضي ذلك .
والّذي نلاحضه من الأدلة هو استفادة الحق دون الحكم في الحضانة كما ورد في مرسلة المنقري سئل أبو عبد اللّه عليهالسلام عن الرجل يطلق امرأته وبينهما ولد أيهما أحق قال المرأة أحق بالولد ما لم تتزوج[53].
ورواية أيوب بن نوح قال كتب بعض أصحابه انه كانت لي امرأة ولي منها ولد فخليت سبيلها فكتب المرأة أحق بالولد إلى ان يبلغ سبع سنين الا ان تشاء المرأة[54].
وفي خبر داود الرقي قال عليهالسلام ليس للعبد ان يأخذ منها ولدها وان تزوجت حتى يعتق هي أحق بولدها منه ما دام مملوكا فاذا اعتق فهو أحق بهم منها[55].
فمن مجموع هذا العرض الروائي يمكنك أن تستفيد ان المورد من نوع الحق دون الحكم وان الحق قابل للاسقاط كما يدل عليه تعبير الامام تارة بالاشائه واخرى بالتعليق على التزويج بينما عنوان الحكم غير صالح للحمل على الاسقاط والتعليق على شيء لان الحكم دائما قد ورد بنحو القضية الحقيقية دون القضية الشخصية الّذي يناط بموضوعه وجودا وعدما كما ان الحضانة ليست مشتركة بين الزوجين .
وتشاهد أيضا في تعبير الامام عليهالسلام في خبر أيوب بن نوح قال كتب اليه مع بشار بن بشير جعلت فداك رجل تزوج امرأة فولدت منه ثم فارقها متى يجب له ان يأخذ ولده فكتب اذا صار له سبع سنين فان أخذه فله وان تركه فله[56].
انه قال فان أخذه فله وان تركه فله فيه دلالة على استمرارية الحق في الزمن الطولي ولا توجد الحضانة في اطار الرقية وانما توجد في قالب الحرية لان الحضانة من نوع السلطنة ودور الرقية تعطي صفحة عدم السلطنة وانما هي مقهورة تجاه ارادة المولى .
كما انها لا ولاية لها اذا كانت كافرة والأب كان مسلما لقوله سبحانه «ولن يجعل اللّه للكافرين على المسلمين سبيلا » النساء ـ 141.
وأما بالنسبة إلى المجنونة فلها الحق الا ان دور التربية ينتقل إلى وليها لشمول الأدلة لها وعدم سقوط حقها في دور الجنون من غير فرق بين الجنون الادواري أو الاطباقي .
تحديد الحضانة
ذكر انه يقع تحديد الحضانة بالنسبة للولد والأنثى بمقدار حولين كما في الرضاع وورد في الرياض عليه الاجماع والنص والفتوى ولقوله تعالى «ولا تضار والدة بولدها » (البقرة 233 ) وتفسير الآية ان المراضع كن يدافعن ازواجهن عن المقاربة فتقول المرضعة لا أدعك اني أخاف ان احبل فاقتل ولدي هذا الّذي أرضعه وكان الرجل تدعوه المرأة فيقول اني أخاف ان أجامعك فاقتل ولدي فيدفعها فلا يجامعها فنهى سبحانه عن ذلك ان يضار الرجل المرأة والمرأة الرجل .
الا ان الاجماع لا اثر له مع وجود الاختلاف هذا مع كون بعض النصوص الروائية فيها تحديد لمقدار سبع سنوات للولد كما ورد في رواية نوح السابقة .
ولكن المشهور على خلاف السبع وقال صاحب الشرائع فالأم أحق بالولد مدة الرضاع وهي حولان ذكرا كان أم انثى وأما رواية نوح فهي مرسلة هذا مع انه قد حملها جماعة على الانثى .
فالحق كما عليه المشهور من استقرار الأحقيه إلى مقدار حولين وما نقص عنهما تكون الأم لها الأحقية على الأب فلا يجوز للأب أخذ الولد في ظرف الحولين كما جاء عن داود بن الحصين عن أبي عبد اللّه عليهالسلام قال والوالدات يرضعن أولادهن قال مادام الولد في الرضاع فهو بين الأبوين بالسوية فاذا فطم فالأب أحق به من الأم فاذا مات الأب فالأم أحق به من العصبة وان وجد الأب من يرضعه بأربعة دراهم وقالت الأم لا أرضعه الا بخمسة دراهم فان له أن ينزعه الا ان ذلك خير له وأرفق به ان يترك مع أمه[57].
وان كان ظاهر الرواية تعطي المشاركة في الحقية بين الزوجين الا انه يمكن الاستدلال من زاوية اخرى وهي كون الحضانة ينتهي أمدها في الفطام فينتقل الحق إلى طرف الأب ويكون دور الحضانة في دائرة الرضاع الا ان الظاهر من الأدلة عنوان الولد دون الانثى فتكون السبعة في جانب الأم وأول الفطام في خصوص الذكر بتقديم أحقية الأب على الأم .
أما الخنثى المشكل فيمكن شموله لاطلاق أدلة الحولين والا اذا سرنا على قاعدة الاستصحاب فيكون حق الأم إلى سبع سنوات كما في جريان حقها إلى البنت وان قلنا ان الميزان في الفطام من غير فرق بين الذكر والأنثى فالخنثى داخل في دائرة حكم الذكر والأنثى .
ولا يقدم الوصي على الأم في الحضانة ولذا قال سبحانه «وأولو الأرحام بعضهم أولى ببعض في كتاب اللّه » ( الأنفال 75 ) ولما ورد في رواية داود السابقة فاذا مات الأب فالأم أحق به من العصبة .
ومع فقدان الأبوين تنتقل الحضانة إلى الجد من طرف الأب ولا اليه من طرف الأم .
وذكر ان الحضانة تترتب على نسق الميراث وقال الشرائع فيه تردد وفي الجواهر المنع .
والّذي نعتقده كما عليه الجواهر انه مع فقدان الجد ينتقل الحق إلى الوصي ثم للأرحام على مراتبهم في الأرث ثم الحاكم ثم للمسلمين .
المصدر بحث رقم ( 196 ) اية الله ال شبير الخاقاني تحقيق الدكتور الشيخ سجاد الشمري
________________________________________[52] . فقه السنة للسيد سابق مجلد 2 ص351 ـ339 .
[53] . الوسائل باب 81 من أبواب أحكام الأولاد حديث 4 .
[54] . الوسائل باب 81 من أبواب أحكام الأولاد حديث 6 .
[55] . الوسائل باب 81 من أبواب أحكام الأولاد حديث 2 .
[56] . الوسائل باب 81 من أبواب أحكام الأولاد حديث 7 .
[57] . الوسائل باب 81 من أبواب أحكام الأولاد حديث 1 .
[53] . الوسائل باب 81 من أبواب أحكام الأولاد حديث 4 .
[54] . الوسائل باب 81 من أبواب أحكام الأولاد حديث 6 .
[55] . الوسائل باب 81 من أبواب أحكام الأولاد حديث 2 .
[56] . الوسائل باب 81 من أبواب أحكام الأولاد حديث 7 .
[57] . الوسائل باب 81 من أبواب أحكام الأولاد حديث 1 .